通过签订商品房买卖合同
并办理网签的方式进行担保
是否构成让与担保？
一、问题的提出
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给债权人，于债务不履行时，债权人可就标的物受偿的一种非典型担保。《民法典》没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。如开发商为了融资，以签订商品房买卖合同的方式为借款提供担保，约定将商品房作为担保标的物，但并未实际让渡商品房所有权（没有办理过户），而是让渡物权期待权，在债务人不能履行还款义务之时，将商品房的所有权转移至债权人名下，这种约定是否构成让与担保？其法律效力如何？
二、司法裁判观点
（一）山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终13970号
董立宁与怡华置业公司签订了涉案商品房买卖合同且进行了网签，但该买卖合同是基于借款协议的约定而签订的，目的在于担保债务的履行。同时，借款协议约定在一定期限内怡华置业公司对涉案商品房进行回购，并将回购房款一次性支付给董立宁，之后方可解除商品房买卖合同。该商品房买卖合同实质为民间借贷的担保，且系在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，应当适用修改前的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案。
本案中法院并没有将通过签订商品房买卖合同进行担保的方式认定为让与担保，而是按照《民间借贷规定》第23条处理，有人称之为“后让与担保”（下文述及）。
（二）民间借贷中的让与担保——北京一中院2015年发布关于民间借贷纠纷五大典型案例之案例三
李某与甲公司签订了一份借款合同，约定李某向甲公司出借款项。同日，甲公司与李某又签订了四份商品房买卖合同，在该合同中约定，如果甲公司到期不还款，则李某可以依据房屋买卖合同，要求将某区的四处门面房过户至李某名下。签订合同第二日，双方去房管局对涉案商品房进行了预售登记。后李某以甲公司为被告起诉至法院，要求确认商品房买卖合同效力，并将涉案商品房过户至李某名下。法院认定，该商品房买卖合同具有流质条款的性质而无效，最终驳回了李某的诉讼请求。
本案中法院亦没有将通过签订商品房买卖合同进行担保的方式认定为让与担保，在债务人不履行债务的情形下将房屋过户的约定不产生法律效力。
三、律师观点
（一）仅通过签订商品房买卖合同进行担保并非“典型让与担保”
债权人与债务人签订商品房买卖合同进行担保，但没有办理过户，并非属于“典型让与担保”（担保性所有权让与），而是属于让与担保的另一种类型，也有人称之为“后让与担保”。指以订立买卖合同的方式担保债的履行，若债务人没有清偿债务，再办理财产的所有权转移，该情形即属此种类型，是为了回避“让与担保与物权法定之间的冲突”而进行的变通。而“典型让与担保”指债务人或第三人与债权人约定，为担保债务的履行，债务人或第三人将其物的所有权转移给债权人，以担保债务的履行。因此，在只签订商品房买卖合同而没有办理过户的情形下，不符合“典型让与担保”的构成要件。
另外，根据《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
《九民纪要》第71条亦明确了让与担保须将财产的所有权转移至债权人名下，在只办理商品房网签而没有办理过户的情形下，房屋的所有权并没有发生转移，不符合《九民纪要》关于让与担保构成要件的规定，不属于“典型让与担保”，而属于“后让与担保”。
（二）仅通过签订商品房买卖合同进行担保（“后让与担保”）的法律效力
无论是哪种类型的让与担保，法律都没有明确作出规定，更没有将其列为法定的担保类型。但是《九民纪要》第71条（见上文）规定了让与担保具有相应的物权效力，债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。对于通过签订商品房买卖合同进行的“后让与担保”的法律效力，《九民纪要》并没有明确规定，但因其不符合让与担保的构成要件，不应适用《九民纪要》关于让与担保的规定。
“后让与担保”虽不是《九民纪要》规定的“典型让与担保”，但并不能表明其不具有相应的法律效力。刚刚修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021.1.1）》（以下简称《民间借贷规定》）第23条，肯定了“后让与担保”在特定条件下具有一定的物权效力。
《民间借贷规定》第二十三条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
综上，在民间借贷法律关系中存在的“后让与担保”，出借人在借款人不履行生效判决确定的金钱债务的前提下，可以申请拍卖合同标的物已偿还债务。也就是说“后让与担保”在特定条件下才具有一定的物权效力，上述裁判案例也采用了这种观点。
另外，《九民纪要》和《民间借贷规定》所肯定的都是清算型（处分型）让与担保，即当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经由清算程序，就标的物折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。而否定了归属型（流质、流押型）让与担保，即如果债权不能实现，债权人不能直接取得标的物所有权。
四、建议
对于以商品房进行担保的案件，首先应分析其是否属于《九民纪要》第71条规定的让与担保，即商品房的所有权是否已经在形式上转移到债权人名下（办理了过户）。如果符合《九民纪要》规定的让与担保的条件，债权人在债务人到期不能清偿债务的情况下，可以请求参照法律关于担保物权的规定对商品房进行拍卖、变卖或折价优先偿还债权，但不能请求确认商品房归其所有。起草让与担保合同时，在文字表述上亦应避免约定财产所有权的直接转移，否则无效。
若不符合上述“典型让与担保”的条件，而仅仅是签订了商品房买卖合同或者进行了网签备案，并约定在将来不履行债务的情况下履行商品房买卖合同以清偿债务，这种约定即属于所谓的“后让与担保”，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，不具有就商品房拍卖、变卖或折价后优先受偿的物权效力。但上述判例表明，如果符合《民间借贷规定》第23条的规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的情况下，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
另外，在民间借贷中，如果双方签订商品房买卖合同进行担保，为避免双方此后对买卖合同性质产生争议，可在借款合同中对买卖合同作为担保作出明确约定，或在买卖合同中对合同签订目的加以说明。其次，出借方在进行诉讼时，也应当以民间借贷法律关系提起诉讼，以减少不必要的诉讼成本。
